Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6639 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 09 Aprile 2008, n. 9177. Est. Plenteda.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Azione revocatoria fallimentare - Decorrenza del periodo sospetto - Data della dichiarazione dello stato di insolvenza - Idoneità - Sussistenza - Fondamento.



In tema di azione revocatoria fallimentare esercitata nell'ambito dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, quale disciplinata dal d.l. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito in legge 3 marzo 1979, n. 95, la decorrenza del periodo sospetto coincide con la data della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza e non con quella, successiva, del d.m. che apre la procedura, in quanto il principio stabilito dall'art. 203 legge fall. per la liquidazione coatta amministrativa e richiamato dall'art. 1 della predetta legge n. 95 del 1995 - secondo cui si deve avere riguardo alla data del provvedimento che ordina la liquidazione - non innova sul punto della decorrenza del periodo sospetto, la cui individuazione si deve perciò connettere al momento significativo posto dalla legge fallimentare a base dell'azione, cioè alla dichiarazione di insolvenza; il principio di decorrenza a ritroso del periodo sospetto, collocandosi nel solco del medesimo indirizzo interpretativo dell'art. 203 legge fall., ha altresì trovato conferma nell'art. 49 del d.lgs. n. 270 del 1999, con riguardo alla novellata amministrazione straordinaria. (massima ufficiale)


Massimario, art. 203 l. fall.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA


Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere -
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OFFICINE TOSONI LINO S.P.A., in persona dell'amministratore delegato pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOLSENA 27, presso l'avvocato QUADRI MAURO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUIGI BELLAZZI, GIAMPAOLO BORGOGNA, MARIA ADELAIDE CACCIALI, NICOLA MARAGNA, GIOVANNI ZOPPI, CHRISTIAN BAÙ, LUCREZIA ALTAMURA, GIANDOMENICO ALBARELLO, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
FILIPPO FOCHI IMPIANTI INDUSTRIALI S.R.L. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n 25480/04 proposto da:
FILIPPO FOCHI IMPIANTI INDUSTRIALI S.R.L. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, in persona dei Commissari Liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F. CONFALONIERI 5, presso l'Avvocato MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente all'Avvocato RUGGIERI PIETRO giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
OFFICINE TOSONI LINO S.P.A., in persona dell'amministratore delegato pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOLSENA 27, presso l'avvocato MAURO QUADRI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUIGI BELLAZZI, GIAHPAOLO BORGOGNA, MARIA ADELAIDE CACCIALI, NICOLA MARAGNA, GIOVANNI ZOPPI, CHRISTIAN BAÙ, LUCREZIA ALTAMURA, GIANDOMENICO ALBARELLO, giusta procura a margine del ricorso principale;
- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 348/04 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 18/02/04;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2008 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;
udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l'Avvocato DIEGO RUFINI, per delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento di quello incidentale;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;
per l'accoglimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto 9. 12.1998 la soc. Filippo Fochi Impianti Industriali s.r.l. in amministrazione straordinaria, convenne dinanzi al tribunale di Bologna la Officine Tosoni Lino s.p.a. e chiese che fosse dichiarata la inefficacia di pagamenti per L. 2.175.275.232 ai sensi della L. Fall., art. 67 cpv..
La convenuta contestò la pretesa, eccepì la inammissibilità dell'azione per i pagamenti intervenuti prima del decreto ministeriale che aveva ammesso alla amministrazione straordinaria la società, in ragione di L. 975.275.232 o in subordine di quelli effettuati per L. 475.275.232, a distanza di oltre un anno dalla dichiarazione di insolvenza; contestò comunque la scientia decoctionis.
Il tribunale accolse la domanda nella misura di L. 1.200.000.000, avendo riguardo, ai fini della decorrenza del periodo sospetto, alla data del decreto di ammissione alla procedura del 27.7.1995, piuttosto che a quella della dichiarazione di insolvenza del 9.6.1995, e considerando come elementi probatori della scientia decoctionis, al di là delle notizie di stampa nazionale, la circostanza che la Officine Tosoni aveva proposto il 28.4.1994 un ricorso per sequestro conservativo, in cui aveva evidenziato uno stato di recessione della situazione economica generale della debitrice, incompatibile con gli impegni finanziari assunti, ed aveva minacciato di presentare la istanza di fallimento.
La Officine Tosoni impugnò la decisione e appello incidentale propose l'amministrazione straordinaria.
La Corte di Appello di Bologna con sent. 18.2.2004 ha respinto le due impugnazioni e condannato la Officine Tosoni al pagamento delle spese di lite, compensate per 1/3.
Ha preliminarmente disatteso la corte territoriale la deduzione di illegittimità costituzionale della L. n. 95 del 1979, e la conseguente eccezione di difetto di legittimazione ad agire del commissario straordinario, anzitutto osservando che non possono trovare applicazione l'art. 163 c.p.c., comma 3, n. 4, e art. 345 c.p.c., trattandosi di mere difese attinenti al fatto costitutivo della domanda della amministrazione e non di eccezioni in senso proprio; e rilevando poi che la legge predetta, non avendo carattere selettivo, non viola i principi di diritto comunitario, tranne che per le misure che si risolvono in vantaggi specifici, qualificabili alla stregua di aiuti di Stato, che l'amministrazione straordinaria non aveva conseguito, a nulla rilevando la nuova disciplina del D.Lgs. n. 270 del 1999, dal momento che l'art. 106, aveva prorogato l'efficacia della legge precedente alle procedure aperte anteriormente alla entrata in vigore della più recente normativa, nè la L. n. 272 del 2002, art. 7, il quale, stabilendo che il commissario prosegue la gestione liquidatoria secondo le norme della liquidazione coatta amministrativa, non aveva compiuto alcuna trasformazione dell'istituto, con applicazione ad imprenditori di diritto comune, bensì individuato le norme procedimentali di riferimento per il commissario liquidatore.
Quanto alla scientia decoctionis, premesso che la certezza della sua esistenza può dirsi acquisita non solo quando sia provata la conoscenza effettiva ma anche quando la sua probabilità può essere ravvisata nei presupposti e nelle condizioni economiche, sociali, organizzative, topografiche e culturali in cui il creditore del fallito opera, ha accertato la corte territoriale che essa era emersa da una serie di elementi, dalle notizie di stampa, alla richiesta di sequestro conservativo per un credito di L. 2.250.000.000, al precedente piano di rientro rimasto inosservato, ai bilanci negativi che avevano evidenziato una recessione della situazione economica della debitrice e una grave sottocapitalizzazione, con incremento sensibile delle posizioni debitorie, il cui esame congiunto non poteva che condurre alla prova certa della conoscenza, non giovando in senso contrario i dati di bilancio al 31.12.1993, dai quali risultavano la diminuzione del patrimonio netto di circa un miliardo, la riduzione della produzione, l'aumento dei costi ed un rilevante indebitamento, la cui diminuzione verso le banche era però connotata dalla riduzione dei tempi di rimborso significativa della loro sfiducia sulla ripresa della società.
Quanto all'appello incidentale, ha osservato che la L. Fall., art. 203, richiamato dalla L. n. 95 del 1979, art. 1, u.c., fissa la decorrenza del periodo sospetto ai fini dell'azione revocatoria alla data del provvedimento che ordina la liquidazione, la cui pubblicazione conferisce certezza ed unicità al termine di decorrenza, anche nel caso di società o imprese controllate, a direzione unica e garanti.
Propone ricorso per cassazione con due motivi la soc Officine Tosoni Lino; resiste con controricorso illustrato da memoria l'amministrazione straordinaria della soc. Filippo Fochi Impianti Industriali, che propone anche ricorso incidentale con un motivo, resistito dal controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia violazione o falsa applicazione di norme di diritto "in relazione alla sollevata illegittimità della norma istitutiva della amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e conseguente difetto di capacità di agire e/o carenza di legittimazione attiva in capo alla procedura di amministrazione straordinaria".
Lamenta la ricorrente che la corte territoriale non abbia disapplicata, perché incompatibile con l'ordinamento comunitario, la intera normativa di cui alla L. n. 95 del 1979, e abbia circoscritto la disapplicazione al punto da non ricomprendervi l'azione revocatoria, sebbene essa incontrasse l'ulteriore limite della fase di risanamento dell'impresa in cui era stata esercitata; rileva che a sottrarre il regime della a.s. alla sanzione della disapplicabilità dell'azione revocatoria non giovano ne' la L. n. 273 del 2002, art. 7, ne' il D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106, e prospetta il dubbio di incostituzionalità della normativa di conversione delle procedure di amministrazione straordinaria in liquidazioni coatte amministrative in relazione all'art. 3 Cost., atteso che il grande imprenditore resta pur sempre una figura di diritto comune, non comparabile con i soggetti individuati da leggi speciali e soggetti alla liquidazione coatta.
Con il secondo mezzo si denunziano omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sulla scientia decoctionis. Premesso che gli elementi da cui la sentenza impugnata aveva tratto la prova in realtà avevano evidenziato inadempienze della debitrice e non il suo stato di insolvenza, rileva che la società godeva di largo credito sul mercato e nei circuiti bancari, mentre dai bilanci emergeva solo una temporanea illiquidità, risultando l'azienda adeguatamente patrimonializzata e solvibile; mentre la corrispondenza richiamata esprimeva solo la intenzione di esercitare le iniziative opportune per recuperare il credito e la rateizzazione non costituiva alcun segno di conoscenza della insolvenza.
Quanto alle notizie di stampa, osserva che la pubblicazione era avvenuta su giornali a tiratura ridotta o a carattere locale, ovvero eccessivamente specialistici, riferibili a lettori che esercitano attività finanziaria; e gli articoli risultavano comunque generici, senza che fosse stata posta in risalto la situazione di insolvenza. Con il ricorso incidentale l'amministrazione straordinaria denunzia violazione o falsa applicazione della L. n. 95 del 1979, art. 1, u.c., in relazione alla L. Fall., artt. 203 e 67, in merito alla collocazione temporale del termine di decorrenza del periodo sospetto.
Osserva che il presupposto dell'azione revocatoria è lo stato di insolvenza, che si accerta con la sentenza del tribunale e non con il decreto ministeriale che apre la procedura, sicché è da quel momento che va computato il periodo di riferimento per l'esercizio dell'azione revocatoria, a differenza del termine di prescrizione dell'azione che è connesso al momento in cui l'azione può essere esercitata e cioè quello della nomina del liquidatore. Dei ricorsi va preliminarmente disposta la riunione a norma dell'art. 335 c.p.c..
La questione dedotta con il primo motivo di ricorso principale ha trovato ripetute conformi soluzioni nella giurisprudenza di legittimità, alle quali il Collegio ritiene di dare continuità (Cass. 574/2997; 18552/2006; 4206/ 2006; 21813/ 2005; 2083/2005;
18915/2004).
Questa Corte ha affermato la legittimità dell'azione di cui si tratta, osservando che le pronunzie della Corte di Giustizia - da cui non si era discostata la Commissione - hanno ritenuto che la applicazione ad una impresa di un regime derogatorio alle regole in materia fallimentare da luogo ad aiuti di Stato:
a) se l'impresa è stata autorizzata a continuare la sua attività economica in circostanze in cui tale eventualità sarebbe stata esclusa nell'ambito della applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento;
b) se ha beneficiato di uno o più vantaggi, quali una garanzia di Stato, un'aliquota di imposta ridotta, una esenzione dall'obbligo di pagamento di ammende o altre sanzioni pecuniarie o una rinuncia effettiva, totale o parziale, ai crediti pubblici, dei quali non avrebbe potuto usufruire un'altra impresa insolvente, nell'ambito dell'applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento.
Da tali statuizioni ha desunto il convincimento che non la legge in sè, nella sua totalità, è incompatibile con le disposizioni comunitarie, ma solo laddove preveda un regime di aiuto nei termini precisati; ed ha considerato, in particolare con. riguardo alla azione revocatoria fallimentare nell'ambito della procedura di amministrazione straordinaria di cui alla L. n. 95 del 1979, che nessuna delle due istituzioni comunitarie si è occupata in modo specifico del problema.
Ha Quindi rilevato che, una volta risultato mancante qualunque collegamento della azione con la continuazione dell'attività di impresa, in quanto esercitata nella fase liquidatoria, ancor più da escludere sia la configurabilità come aiuto di Stato, conforme essendo alle norme generali in materia di fallimento; come pure ha escluso la sua riconducibilità a qualcuno dei vantaggi considerati in via esemplificativa dall'art. 87 del Trattato.
Alla luce di tale fondamentale premessa va compiuta la lettura delle sentenze della Corte di Giustizia - 1.12.1998 in causa Ecotrade s.r.l. / Altiforni e Ferriere di Sorvolo s.p.a. e 17.6.1999, in causa Industrie i Aeronautiche e Meccaniche Piaggio/ Dornier, - con cui la Corte suddetta, richiesta di stabilire se con la L. n. 95 del 1979 - ed in particolare con le provvidenze da essa previste - lo Stato italiano ha concesso a talune imprese aiuti contrastanti con l'art. 92 del Trattato, ha concluso che è derogatoria alle ordinarie regole in materia fallimentare e da luogo alla concessione di aiuti di Stato l'applicazione di un regime come quello istituito dalla L. Italiana 3 aprile 1979, n. 95, solo allorché si dimostri quanto più sopra rilevato.
E la Commissione con la decisione 16.5.2000, dopo avere rilevato che tale legge riprende alcuni aspetti della procedura fallimentare, ma contiene un certo numero di elementi di aiuto, ha concluso che essa "introduce un regime di aiuti di Stato in favore delle imprese in crisi, illegittimamente posto in essere dall'Italia in violazione degli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell'art 88, par. 3, del Trattato"; regime incompatibile con il mercato comune, cosi finendo per statuire (art. 2 del dispositivo) che tale regime "è illegittimo e incompatibile con il mercato comune".
Dall'esame congiunto delle citate decisioni non si appalesa conseguente l'assunto che la legge di cui si tratta sia illegittima nel suo intero articolato, ma che illegittimi siano, in quanto esistenti per essere stati in concreto accertati, gli specifici elementi derogatori della disciplina generale sul fallimento, nei quali non è dato rinvenire l'azione di cui alla L. Fall., art. 67, che è di applicazione estesa a tutte le procedure concorsuali che presuppongono la insolvenza, non essendo dato comprendere la ragione della estensione della illegittimità all'intero istituto concorsuale, che per molti versi si conforma a quelli di diritto comune, una volta che la norma del Trattato fa, come si è visto, espresso divieto di specifici aiuti e dunque sancisce la illegittimità del "regime" di cui è costituito, non anche della sede normativa in cui è collocato, nella sua totalità. Nè ha, del pari, rilievo la distinzione tra fase conservativa e fase liquidatoria, donde ricavare che l'azione, solo in quanto esercitata in quest'ultima, non comporta aiuti alle imprese, sebbene la ricorrente abbia ritenuto di individuare aiuti anche in essa; e ciò in quanto la revocatoria non favorisce altri che la generalità dei creditori.
Va preliminarmente osservato che, come già rilevato da autorevole dottrina, sebbene nella amministrazione straordinaria possa ritenersi prevalente la finalità del risanamento dell'impresa sui profili liquidatori, l'azione revocatoria, nella previsione della L. n. 95 del 1979, non era affatto preordinata alla continuazione dell'impresa e alla attuazione del programma di risanamento, ma anche a produrre risorse da destinare alla espropriazione forzata a fini satisfattori, di tutela degli interessi dei creditori, costituendo comunque il fine della procedura, tant'è che sia nel primo che nell'art. 2, comma 4, della legge citata l'apprezzamento di quegli interessi è considerato fondamentale per la continuazione dell'impresa e per il programma di risanamento dell'azienda, e dunque anche all'interno della fase di esecuzione di esso.
Ed è irrilevante che il bene recuperato con l'azione revocatoria non sia destinato immediatamente alla liquidazione e al riparto tra i creditori, essendo sufficiente che concorra con gli altri beni a determinare il patrimonio ripartibile al termine del tentativo di risanamento, dal momento che nella legge speciale non vi è nulla che autorizzi a limitare l'applicazione di tale azione in ragione di diverse utilità.
Tali rilievi portano a non condividere le affermazioni della decisione 27.12.1996 n. 11519 di questa Corte, che ha considerato centrale nella amministrazione straordinaria della L. n. 95 del 1979, la funzione conservativa dell'impresa, al punto che l'azione di cui si tratta, per le sue finalità recuperatorie, può essere ritenuta coerente solo con la fase liquidatoria e dunque esercitabile non prima del momento in cui inizia la liquidazione dei beni. Se con il richiamo dell'ultimo comma dell'art. 1, della legge all'art. 195 e ss. - e dunque anche alla L. Fall., art. 203, - la revocatoria trova piena, indistinta ed immediata possibilità di esercizio nella procedura di amministrazione straordinaria, non essendo dato distinguere fasi di risanamento da fasi di liquidazione e tanto meno rinvenire preclusioni, come nella L. n. 270 del 1999, che le due fasi contempla e l'azione revocatoria ammette solo "se è stata autorizzata la esecuzione di un programma di cessione dei complessi aziendali, salvo il caso di conversione della procedura in fallimento", ai sensi dell'art. 49 - che, non avendo natura processuale, non può trovare applicazione retroattiva ( Cass. 8539/2000), considerato il disposto della L. 270 citata, art. 106, secondo cui, salvo quanto previsto dal comma 3, le procedure di amministrazione straordinaria in corso alla data di entrata in vigore del decreto continuano ad essere regolate dalle disposizioni anteriormente vigenti - non trova adeguato sostegno giuridico la tesi che suppone limitazioni temporali all'esercizio dell'azione di cui si tratta, all'interno della procedura in questione e nel vigore della L. n. 95 del 1979.
Giova in tal senso il rilievo che la finalità del risanamento e quella satisfattiva non corrispondono a due distinti periodi della procedura, potendo le attività liquidatoria e di ripartizione dell'attivo essere svolte anche durante la prosecuzione dell'esercizio dell'impresa, come dimostra la duplice circostanza che l'attività diretta alla formazione dello stato passivo la legge stabiliva che fosse avviata subito dopo l'apertura della procedura (art. 209 richiamato), conformemente ai tempi previsti per le altre procedure concorsuali di natura liquidatoria, e che a norma dell'art. 2 il programma predisposto dal commissario dovesse prevedere, "tenendo conto dell'interesse dei creditori", un piano di risanamento coerente con gli indirizzi della politica industriale, con indicazione specifica degli impianti da riattivare e di quelli da completare, nonché "degli impianti o complessi aziendali da trasferire"; attività liquidatoria quest'ultima, il cui realizzo il citato art. 2, stabiliva che fosse impiegato per la distribuzione di acconti ai creditori o ad alcune categorie di essi.
Nè può costituire ragione limitativa dell'esercizio della azione in questione la probabilità che il programma di risanamento consegua risultati positivi, senza far luogo alla liquidazione, perché quel programma è pur sempre mirato, come si è visto, al pari della continuazione dell'esercizio dell'impresa (L. n. 95 del 1979, art. 2, comma 1 e 5), alla tutela dell'interesse dei creditori e dunque con funzione anche satisfattiva; mentre la possibilità che le passività siano estinte con il realizzo di quella azione, senza far luogo alla liquidazione, non contraddice la natura della procedura seguita alla insolvenza e destinata a regolarla con criteri di concorsualità, cui non è affatto estranea tale azione, rivolta come è ad assicurare risorse per estinguere le passività, cosi come non contraddice la natura decisamente liquidatoria del fallimento l'esercizio provvisorio dell'impresa, che ne consente la conservazione nel mercato, al pari del concordato fallimentare remissorio con pagamento, il quale non vanifica l'esito positivo di azioni revocatorie già esperite e concluse e ne consente persino l'ulteriore loro corso, una volta che siano state cedute all'assuntore eventuale.
Nell'area di applicazione della L. n. 95 del 1979, non trova dunque la revocatoria fallimentare ostacoli nella eventualità che la ristrutturazione dell'azienda sia conseguita senza che si faccia luogo alla liquidazione, come non le trova nel fallimento - anche alla stregua della recente riforma, introdotta con la L. 14 maggio 2005, ed il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, - per il fatto che la procedura possa chiudersi con la estinzione totale delle passività o con un concordato, senza che sia stata preceduta da atti liquidatori. Alla luce di tali considerazioni la conclusione che mancano ragioni per ritenere che nell'amministrazione straordinaria regolata dalla L. n. 95 del 1979, sussistano specifici elementi derogatori della disciplina generale del fallimento tali da integrare aiuti di Stato, allorché viene consentito l'esercizio della revocatoria fallimentare, non ha motivo di essere circoscritta alla così detta fase liquidatoria, come ha ritenuto questa Corte in fattispecie nelle quali l'azione era stata esercitata in siffatta situazione (Cass. 4206/2006; 21083/2005) e nelle quali, dunque, l'argomento è apparso assorbente della questione; e ciò in quanto non è rilevante, al fine della individuazione dell'aiuto di Stato, che l'azione sia esercitata prima o durante la liquidazione di beni aziendali, quanto che sia direttamente ed esclusivamente destinata alla conservazione dell'impresa nel mercato, piuttosto che all'estinzione delle sue passività, la quale, pur consentendone la sopravvivenza, non realizza quell'aiuto, dal momento che la continuazione dell'attività si compie in circostanze in cui non sarebbe interdetta nell'ambito di applicazione delle regole vigenti in materia fallimentare. Peraltro la ricorrente non contesta che l'azione sia stata proposta al termine della durata massima stabilita dalla legge (L. 3 aprile 1979, n. 95, art. 2) per la parte finalizzata alla continuazione dell'esercizio dell'impresa, essendo stata avviata con atto notificato il 21.12.1998 a distanza di tre anni e mezzo dalla dichiarazione di insolvenza (9.6.1995) e dalla ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria (27.7.1995), sicché ogni dubbio sul punto della compatibilità ha ancor meno ragione di esistere.
Infondato è anche il secondo profilo del primo motivo, quanto il dubbio di incostituzionalità con esso espresso.
Infatti è del tutto inconferente il richiamo della L. n. 273 del 2002, art. 7, atteso che la cessazione delle funzioni dei commissari delle procedure della amministrazione straordinaria al sessantesimo giorno dalla entrata in vigore di tale legge non è in alcun modo idonea a rendere improcedibili le azioni già avviate, la cui validità e la cui proseguibilità sono espressamente confermate dalla norma; e apodittico è l'assunto che l'azione, una volta che la procedura convertita in liquidazione coatta amministrativa, non gioverebbe più alla massa dei creditori, ma solo a soddisfare i debiti sorti durante la continuazione dell'esercizio dell'impresa, avendo la ricorrente mancato di fornire adeguate argomentazioni a sostegno della doglianza.
Senza fondamento è anche il secondo motivo.
La Corte di merito, dopo aver rilevato che la certezza logica della conoscenza da parte dell'accipiens dello stato di insolvenza del debitore può legittimamente dirsi acquisita, non quando sia provata la conoscenza effettiva, ne' quando la conoscenza possa essere ravvisata con riferimento alla figura di contraente in astratto, bensì quando la probabilità della scientia trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni - economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali - nelle quali si sia concretamente trovato ad operare il creditore del fallito, ha considerato che l'inadempimento della Filippo Fochi Impianti aveva avuto ad oggetto una somma di notevole rilievo (L. 2.250.000.000), che aveva indotto la Officine Tosoni, una volta fallito il piano di rientro proposto dalla stessa debitrice, a richiedere un sequestro conservativo poco più di un anno prima della dichiarazione di insolvenza; che i bilanci avevano rivelato uno stato di evidente recessione della situazione economica globale della debitrice, incapace di far fronte ai propri impegni finanziari, e una grave sottocapitalizzazione con tendenza all'aggravamento, con sensibile incremento delle posizioni debitorie; che le vicende della società erano state diffuse da numerosi quotidiani, alcuni particolarmente qualificati nel settore dell'economia pur non essendo specialistici, che avevano posto in luce la esistenza di un debito di L. 930 miliardi, di cui 410 a breve scadenza, a fronte di un fatturato per il 1993 di 1.321.000.000.000.
Ha poi aggiunto la sentenza impugnata che non giovassero in senso contrario i dati derivanti dal bilancio 1993 o la perdurante fiducia del mercato e del ceto bancario, emergendo da quel bilancio un rapporto tra patrimonio netto di circa L. 35 miliardi - diminuito di quasi un miliardo rispetto all'anno precedente - e l'indebitamento di circa 69 miliardi, pari ad un indice di autonomia finanziaria dello 0,048, mentre l'indebitamento verso le banche, pur diminuito, era caratterizzato dalla netta riduzione dei tempi di rimborso, rispetto all'anno precedente, a riprova della scarsa fiducia circa la ripresa della società.
La censura a riguardo della ricorrente propone valutazioni di merito delle risultanze processuali, alternative a quelle compiute dal giudice di merito, che, per essere state ampiamente argomentate, non espongono vizi logico - giuridici, suscettibili del sindacato di legittimità sul piano motivazionale.
Fondato è invece il ricorso incidentale.
La amministrazione straordinaria lamenta che la corte territoriale abbia fatto coincidere la decorrenza del periodo sospetto con la data del provvedimento che ordina la liquidazione, anziché con quella della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, che costituisce il dato oggettivo rilevante, "e poiché la sentenza che accerta l'insolvenza rappresenta un elemento certo e a colui che agisce in revocatoria viene imposto di dimostrare la conoscenza di tale stato, è conforme al dettato della L. Fall., art. 67, e alle altre norme indicate in epigrafe che il compimento del periodo sospetto decorra dalla data della pronuncia che ha appurato l'insolvenza e non da quella successiva del decreto ministeriale che apre la procedura".
La tesi merita di essere condivisa.
La sentenza impugnata parte dal dato semplicistico costituito dal tenore letterale della L. Fall., art. 203, richiamato dalla L. 3 aprile 1979, n. 95, art. 1, che ha regolato l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e che ha trovato nella specie applicazione.
Assume infatti la corte territoriale che, dovendosi tutte le norme collocate nella sezione seconda del capo terzo, titolo secondo, della legge fallimentare essere applicate "con effetto dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione", il periodo sospetto va computato a far tempo da tale data e ciò ancor più per
l'amministrazione straordinaria, in cui la pubblicazione del decreto conferisce certezza ed unicità al termine di decorrenza anche nel caso di sottoposizione alla procedura di "società o imprese controllate, a direzione unica e garanti", relativamente alle quali l'accertamento dello stato di insolvenza può avvenire in tempi diversi.
A riguardo di indubbia labilità appare l'argomento testuale nella lettura che ne ha dato la corte di merito, posto che la norma in questione si limita a stabilire che trovano applicazione alla liquidazione coatta amministrativa - e dunque all'amministrazione straordinaria - le norme che disciplinano gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievole creditori dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione, sempre che sia stato accertato lo stato di insolvenza.
Trattasi pertanto di una norma che equipara la liquidazione coatta dell'impresa, che sia stata dichiarata insolvente, al fallimento, senza introdurre disposizioni specifiche con riguardo alla decorrenza del periodo sospetto, allo stesso modo con cui ha lasciato immutato il regime ordinario della prescrizione, in ordine al quale la consolidata giurisprudenza di questa Corte non ha mancato di precisare che il termine decorre dalla data della dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza, quando la pronunzia segua al decreto liquidazione e alla nomina del commissario liquidatore, ovvero dalla data della nomina, se sia essa a seguire la dichiarazione predetta, essendo il liquidatore l'unico soggetto legittimato all'esercizio dell'azione, in forza del principio actioni nondum natae non datur praescriptio (Cass. 16.383/2007; 12.641/2006;
14.279/2006; 437/2000).
Con riguardo al periodo sospetto giova invece considerare che la sua individuazione non può non connettersi al momento significativo che la legge fallimentare ha posto a base dell'azione di recupero, costituito dalla dichiarazione di insolvenza, essa legittimando la revocatoria e operando una sorta di retrodatazione di effetti;
tant'è che nella ipotesi di conservazione di procedure è alla prima di esse, in quanto sostanzialmente accertativa dello stato di insolvenza, che, ai fini dell'azione revocatoria, deve farsi riferimento per la determinazione del momento iniziale del periodo sospetto, computabile a ritroso.
Sicché se tale è il significato della L. Fall., art. 67, richiamato dal successivo art. 203, non soltanto "non vi è alcuna necessità di sostituire al riferimento alla dichiarazione di fallimento il riferimento al provvedimento che dispone la liquidazione" (Cass. 14 giugno 1999 n. 5858), ma anzi il richiamo a quest'ultimo evento, ai fini di cui si tratta, risulta erroneo nella misura che si è inteso attribuire, sia perché eccede la portata letterale della disposizione - che ha inteso estendere alla liquidazione coatta amministrativa le norme sulle azioni rivolte alla ricostituzione del patrimonio dell'impresa insolvente, recuperando alla procedura risorse che ne sono fuoriuscite nel periodo che l'ha preceduta - sia perché appare eversivo del principio che è l'insolvenza a giustificare le azioni e dunque è ad essa soltanto, e cioè alla data della pronuncia che la accerta, che deve correlarsi il periodo sospetto; mentre la nomina del liquidatore giova alla coltivazione delle azioni, costituendone l'indispensabile presupposto e al quale è pertanto subordinato il termine della prescrizione. Nè appare conferente il richiamo alla L. n. 95 del 1979, art. 3, in riferimento alla estensione della procedura alle società del gruppo, operando per ciascuna di esse, ai fini del periodo sospetto, il momento della dichiarazione di insolvenza che le ha riguardate, mentre di segno contrario alla tesi della decisione impugnata è il riferimento dell'art. 3, comma 3, alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza della società in amministrazione straordinaria, allorché identifica, per l'esercizio dell'azione revocatoria aggravate nei confronti della società del gruppo, il periodo sospetto di cinque o di tre anni.
Vale, infine, osservare che collocandosi nella in-terpretazione dell'art. 203, privilegiata da questa Corte (Sent. 5858/1999 citata) e alla quale si ritiene di dare continuità, anche con riguardo all'amministrazione straordinaria, il legislatore della novellata procedura di amministrazione straordinaria (D.Lgs. n. 270 del 1999) con l'art. 49, comma 2, ha confermato il principio della decorrenza a ritroso nel periodo sospetto, espressamente stabilendo che i termini delle disposizioni indicate nel comma 1, - relative alle azioni per la dichiarazione di inefficacia e revoca degli atti pregiudizievoli ai creditori - si computano a decorrere dalla dichiarazione di insolvenza.
Il ricorso incidentale va dunque accolto e la sentenza impugnata va cassata in relazione al suo accoglimento con rinvio alla corte di appello di Bologna in diversa composizione, anche per le spese di cassazione.
P.Q.M.
La Corte riunisce i corsi; rigetta il ricorso principale, accoglie l'incidentale; cassa in ragione del ricorso accolto la sentenza impugnata e rinvia alla corte di appello di Bologna in diversa composizione, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2008