Crisi d'Impresa e Fallimento


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19992 - pubb. 20/06/2018

Concordato preventivo in continuità con patto paraconcordatario

Tribunale Genova, 07 Giugno 2018. Est. Ammendolia.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Patti paraconcordatari - Contenuto - Fattispecie



Non è soggetto alla autorizzazione del giudice delegato di cui all'art. 167, comma 2, legge fall. - in quanto costituente un fatto giuridico presupposto del piano che precede, logicamente e cronologicamente l'ammissione alla procedura, laddove il giudice delegato esercita il proprio controllo su atti di gestione dell’impresa che intervengono successivamente all’apertura della procedura medesima - il patto paraconcordatario, soggetto alla sola condizione sospensiva dell'omologazione del concordato preventivo, che:
a) preveda il riscadenziamento dei piani di ammortamento dei mutui in essere, anche per le rate già scadute al momento del deposito del ricorso, consentendo in tal modo di escludere la violazione del limite annuale di moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, previsto dall’art. 186-bis, comma 2 lett. c), legge fall.;
b) non contenga novazione di mutui, né riconoscimenti di diritti di terzi;
c) non preveda l'apporto di nuova finanza da collocarsi in prededuzione;
d) conferisca mandato irrevocabile per la vendita di un bene immobile con efficacia che decorra successivamente alla data di termine del piano, così che l’esecuzione del mandato a vendere sia collocata non solo al di là delle fasi di ammissione alla procedura e di omologa, ma anche al di fuori dell’orizzonte temporale del piano, cosicché tale dispositivo (nella fattispecie di garanzia in un concordato di sola continuità) non incide sulla struttura del patrimonio del ricorrente in quel periodo di osservazione che la disciplina concordataria sottopone al controllo autorizzativo del tribunale o del giudice delegato, né interferisce con la fase esecutiva del piano. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



Segnalazione del Dott. Andrea Balba


Tribunale di Genova

Sezione Settima Fallimentare

Decreto ex art. 162, comma 1, L.F.

 

Il Tribunale riunito in camera di consiglio nelle persone dei Signori Magistrati:

Dott. ssa Ada LUCCA Presidente

Dott. Roberto BONINO Giudice

Dott. Rosario AMMENDOLIA Giudice relatore

ha pronunciato il seguente

DECRETO

 

VISTO il ricorso, con atto datato 22/12/2017, per ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale diretta, formulato nell’interesse di G. B. s.p.a, con sede in Genova, nonché i relativi allegati;

 

PREMESSO

che, con decreto depositato il 12/1/2018, il Tribunale ritenuta la necessità di avvalersi, in qualità di ausiliario ex art. 68 c.p.c., di esperto per l'esame delle scritture contabili e dei documenti aziendali posti a corredo del ricorso e del piano, nominava per lo svolgimento di tale incarico il dott. A. B., con studio in G.;

che, in data 3/4/2018, il dott. A. B. depositava parere analitico sul piano originariamente depositato;

che, anche alla luce delle circostanze evidenziate nel parere dell’ausiliario, il Tribunale, con decreto del 6/4/2018, visto l’art. 162 L.F., comma 1, invitava la società ricorrente a valutare l’integrazione e/o la riformulazione del piano, fissando il termine di quindici giorni dalla comunicazione del decreto per provvedere alle richieste integrazioni;

che, con istanza del 12 aprile 2018, la società ricorrente chiedeva la proroga del termine per l’integrazione del piano fino al 7 maggio 2018;

che, con decreto del 16 aprile 2018, veniva concessa la richiesta proroga, in ragione del temporaneo impedimento dell’attestatore del piano;

che, con atto depositato il 7/5/2018, la ricorrente formulava la richiesta integrazione, contenente patto paraconcordatario, con creditori bancari muniti di privilegio, di riscadenziamento del debito ipotecario già scaduto, sospensivamente condizionato all’intervenuta omologa del concordato e all’autorizzazione del Tribunale al patto, di cui contestualmente chiedeva la concessione;

che, con decreto dell’8/5/2018, l’integrazione di piano veniva rimessa all’ausiliario per l’esame tecnico;

che, con istanza del 29 maggio 2018, la società ricorrente depositava atto modificativo dell’accordo paraconcordatario, stipulato in pari data, con il quale le parti precisavano che la condizione sospensiva dell’autorizzazione del Tribunale deve intendersi avverata sia nel caso di concessa autorizzazione, da parte del Tribunale ai sensi dell’art. 161 c. 7 L.F. o da parte del Giudice delegato ai sensi dell’art. 167 c. 2 L.F., sia nel caso di “motivato provvedimento” di non luogo a provvedere;

che, in data 30/5/2018, l’ausiliario rendeva parere sul piano integrato;

 

CONSIDERATO

che la proposta e il piano formulati con ricorso presentato il 22/12/2017 prevedevano essenzialmente:

la continuazione diretta dell'attività di impresa (vendita al dettaglio di abbigliamento, accessori, articoli di arredamento ed altri prodotti non alimentari) attraverso la modifica del modello di business, trasformando l'attività da commercio diretto al pubblico a gestore di spazi commerciali con affidamento a terzi della gestione;

miglioramento di efficienza della struttura organizzativa per incrementare la marginalità, chiudendo i reparti e le unità locali non profittevoli, con obiettivo di incremento dei ricavi di vendita diretta, contenuto e riparametrato in relazione alla diminuzione degli spazi disponibili, in quanto non affidati a terzi;

la riduzione del personale di vendita e la riduzione delle scorte di magazzino;

campagne acquisti per momenti e stagioni di vendita;

la revisione dei costi operativi;

interventi di marketing strategico e operativo con miglioramento dei tempi di pagamento dei fornitori;

la contrazione del credito al consumo concesso direttamente ai clienti finali (c.d. monte crediti);

il mantenimento dell'immobile in Via *, dove è esercitata l'attività di commercio, principale asset aziendale, in piena proprietà;

la prospettata sottoscrizione di accordo paraconcordatario con alcuni istituti bancari che godono del privilegio ipotecario sull'immobile in Via *, allo scopo di riscadenziare i piani di ammortamento dei mutui ipotecari;

il soddisfacimento dei creditori non facenti parte dell'accordo paraconcordatario in un arco temporale di quattro anni dall'omologa del concordato;

la suddivisione dei creditori nelle seguenti classi:

1^ fornitori strategici 40% €1.423.792,00

2^ banche 28% € 2.838.858,00

3^ obbligazionisti 5%, postergato € 451.442,00

4^ soci 0% € 361.116,81

5^ creditori ipotecari 100%, oggetto di patto para-concordatario € 8.698.438,00

6^ altri creditori chirografari 20% € 2.250.442,00

Privilegiati - non ipotecari 100% €1.223.170,00

Prededuzioni 100% € 356.835,00.

 

CONSIDERATO

che il dott. B., con atto del 3 aprile 2018, esprimeva parere conclusivo nei seguenti termini:

“In esito alla attività svolta e alle considerazioni contenute nel presento documento, a parere dello scrivente la Proposta, il Piano e la Asseverazione dovrebbero essere integrati ex art. 162 c.1 LF della documentazione mancante indicata unitamente allo stanziamento di fondi specifici, più precisamente:

1. l'attestazione ex art. 160 c.2 LF a firma del Dott. U. S. (indicata nel ricorso, ma non allegata);

2. le relazioni di stima dell'immobile del geom. C. P. (05.04.2017 e 27.10.2017), citata nell'Attestazione a pag. 13, con opportuna integrazione relativa alle i. conformità catastali, ii. alla stima degli oneri di manutenzione straordinaria, iii. agli oneri relativi al monitoraggio periodico del lastrico solare contenente amianto, iv. ed eventuale conseguente revisione del valore di stima finalizzata a tenere conto degli elementi su indicati;

3. la relazione della società di revisione E. Srl datata 21.12.2017 relativa alle rimanenze di magazzino, citata nell'Attestazione a pag. 12;

4. il Patto paraconcordatario sottoscritto dalle banche ipotecarie coinvolte e dalla Ricorrente;

5. lo stanziamento di un fondo spese di giustizia adeguato, così come precisato al relativo paragrafo;

6. destinazione di risorse a garanzia di capitale, così come precisato al relativo paragrafo;

7. integrazione del Piano e della Asseverazione in tema di rimanenze e delle ipotesi a sostegno del piano di intervento (action plan) e di marketing, così come precisato ai relativi paragrafi.” che il Tribunale, con decreto del 6/4/2018, visto l’art. 162 L.F., comma 1, invitava la società ricorrente a valutare l’integrazione e/o la riformulazione del piano, fissando il termine di quindici giorni dalla comunicazione del decreto per provvedere alle richieste integrazioni, sulla scorta delle seguenti considerazioni:

“CONSIDERATO che l’ausiliario ha evidenziato plurime criticità e carenze tecniche nella formulazione della proposta e del piano;

che i profili critici evidenziati dall’esperto possono incidere sui presupposti di inammissibilità del concordato;

che, in particolare, appare imprescindibile la prova dell’effettiva conclusione dei patti paraconcordatari con i creditori bancari, in quanto la ristrutturazione del debito che ne deriverebbe costituisce, secondo la prospettazione della stessa società ricorrente, il presupposto di fatto del piano così come formulato;

che la prova della conclusione dei patti paraconcordatari non può consistere nella mera produzione di lettere di intenti, bensì deve manifestarsi nel deposito di contratti completi e pienamente efficaci e vincolanti, fatta salva la subordinazione alla condizione di omologazione del concordato;

che i patti paraconcordatari debbono essere sottoscritti da persone fisiche identificate e munite dei necessari poteri di agire in nome e per conto dei soggetti rispettivamente rappresentati;

che, avendo la ricorrente optato per il concordato in continuità senza liquidazione, dimodoché le risorse per far fronte al passivo concordatario dovrebbero derivare esclusivamente dalla continuità della gestione aziendale, è evidente come il programma di ristrutturazione dell’attività imprenditoriale per il periodo di attuazione del concordato ne sia il fulcro;

che, pertanto, nel caso di specie la determinatezza, effettiva e non apparente, del concordato da sottoporre al voto dei creditori non può prescindere dalla specificazione degli elementi del piano che, come ben evidenziato dal tecnico dott. A. B., realizzino una effettiva discontinuità di gestione idonea a produrre le risorse aggiuntive sufficienti a soddisfare i debiti già scaduti, sebbene falcidiati, oltre a quelli maturandi in corso di attuazione;

che, sul punto, appare pertanto indispensabile che la ricorrente integri il piano con elementi specifici e concreti che siano suscettibili di effettivo riscontro e valutazione di fattibilità da parte dell’attestatore, prima, e dei creditori, successivamente in sede di voto, secondo i parametri di adeguata rappresentazione già evidenziati dal dott. A. B. nella citata relazione;

che permane il profilo critico, già segnalato in relazione al precedente ricorso per concordato 1/2017 con decreto del Tribunale datato 30/11/2017, consistente nella circostanza che l’advisor del piano, su committenza della ricorrente, è lo Studio Professionale A., di cui socio fondatore è il dott. D., che attualmente è sindaco effettivo di Banca *, che vanta una della maggiori posizioni creditorie coinvolte”;

che l’integrazione depositata il 7 maggio 2018, così come ulteriormente modificata con atto del 29 maggio 2018, contiene:

l’integrazione del Piano, della Proposta, della Asseverazione e delle allegazioni a esse relative in risposta ai Rilievi formulati dall’ausiliario dott. B. e recepite dal Tribunale;

l’allegazione del Patto paraconcordatario sottoscritto dalle parti (nell’originaria formulazione meramente prospettato, ma non effettivamente stipulato), sospensivamente condizionato alla duplice condizione del passaggio in giudicato del decreto di omologa e all’autorizzazione del Tribunale ai sensi dell’art. 161 c. 7 L.F. o del Giudice delegato ai sensi dell’art. 167 c. 2 L.F., o, alternativamente ad esse, al “motivato provvedimento” di non luogo a provvedere;

la destinazione a conto capitale delle risorse erogate dai Soci;

la rinuncia all'incarico di advisor finanziario da parte del Dott. S.;

il mantenimento della già delineata suddivisione in classi;

che l’ausiliario del Tribunale esprimeva parere positivo sulla sussistenza dei requisiti minimi di fattibilità economica e giuridica del piano;

che va condiviso il parere dell’ausiliario del Tribunale, che qui si intende richiamato, quanto alla coerenza interna della proposta e del piano, alla congruenza degli stessi con i prospetti economici e finanziari e con i documenti contabili allegati al ricorso, nonché in ordine alla effettività dell’attestazione allegata al ricorso ai sensi dell’art. 161 comma 2 e dell’art. 186 bis comma 2, lett. b) L.F.;

che la proposta ed il piano, come da ultimo riformulati, risultano sufficientemente determinati da poter essere sottoposti al voto dell’adunanza dei creditori e non presentano, allo stato degli atti, evidenti profili di illegittimità, neppure in ordine ai criteri di formazione delle classi omogenee;

che, in particolare, il patto paraconcordatario, effettivamente stipulato e non meramente prospettato, con i creditori ipotecari bancari, avente ad oggetto il riscadenziamento dei piani di ammortamento dei mutui in essere, anche per le rate già scadute al momento del deposito del ricorso, ha consentito di escludere la violazione del limite annuale di moratoria, per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, previsto dall’art. 186 bis comma 2 lett. c), e comunque di rendere sostenibile il piano, anche senza vendita dell’immobile ipotecato (ove è prevista la continuazione dell’attività di impresa), in specie nella parte in cui si prevede il pagamento dei creditori chirografari;

che, nel caso di specie, il patto paraconcordatario, che costituisce un fatto giuridico presupposto del piano, non è certamente soggetto all’autorizzazione del Giudice delegato ai sensi dell’art. 167 c. 2 L.F., in quanto tale patto precede, logicamente e cronologicamente, l’ammissione alla procedura, laddove il Giudice delegato esercita il proprio controllo su atti di gestione dell’impresa che intervengono successivamente all’apertura della procedura;

che peraltro il patto paraconcordatario di cui si tratta non è neppure soggetto all’autorizzazione del Tribunale ai sensi dell’art. 161 c. 7 L.F., in quanto, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente nell’istanza del 29 maggio 2018, non si configura come atto di straordinaria amministrazione;

che, infatti, il patto concluso tra la ricorrente ed i creditori ipotecari non contiene clausole di novazione di mutui, né riconoscimenti di diritti di terzi (i creditori bancari), in relazione ai mutui pendenti, rispetto ai quali sussista o possa sussistere in concreto effettiva contestazione;

che le rinunce, aventi ad oggetto gli interessi di mora maturati e non ancora pagati, sono formulate dai creditori finanziatori in favore della società ricorrente e, pertanto, non costituiscono atto dispositivo di quest’ultima;

che, in particolare, nello stesso patto paraconcordatario, all’art. 8.6, si stabilisce espressamente che l’accordo non determina alcuna novazione oggettiva, in relazione ai crediti ipotecari, dei rapporti tra la società e le banche;

che, d’altra parte, è pacifico in giurisprudenza che l'atto con il quale le parti convengono la modificazione quantitativa di una precedente obbligazione ed il differimento della scadenza per il suo adempimento, come nel caso di specie, non costituisce una novazione e non comporta, dunque, l'estinzione dell'obbligazione originaria, restando assoggettato, per la sua natura contrattuale, alle ordinarie regole sulla validità, dal momento che la novazione oggettiva esige invero l'"animus novandi", cioè l'inequivoca, comune, intenzione di entrambe le parti di estinguere l'originaria obbligazione, sostituendola con una nuova, e l'"aliquid novi", inteso come mutamento sostanziale dell'oggetto della prestazione o del titolo del rapporto (Cass. 15980/2010), il che le parti, nel caso che ci occupa, hanno inteso espressamente escludere;

che, semmai, qualora il patto paraconcordatario avesse previsto la stipulazione di nuovi mutui o comunque l’apporto di nuova finanza, e non il mero riscadenziamento di un mutuo preesistente, l’atto avrebbe dovuto essere sottoposto al procedimento autorizzativo aggravato di cui all’art. 182 quinquies L.F., previa attestazione, di qualificato professionista che - verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione “tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”;

che, da ultimo, la clausola pattizia (art. 4) di conferimento di mandato irrevocabile a vendere il bene immobile aziendale dove è svolta l’attività di impresa (che costituisce di fatto una modalità attuativa della garanzia ipotecaria di cui i creditori già godono) prevede che il mandato abbia efficacia a decorrere dal diciottesimo mese successivo alla data di termine del piano;

che, quindi, l’esecuzione del mandato a vendere viene espressamente collocata non solo al di là della fase di ammissione alla procedura e di omologa, ma anche al di fuori dell’orizzonte temporale del piano, cosicché tale dispositivo di garanzia non incide sulla struttura del patrimonio del ricorrente nel periodo di osservazione che la disciplina concordataria sottopone al controllo autorizzativo del Tribunale o del Giudice delegato, né interferisce con la fase esecutiva del piano;

che, dunque, non vi è luogo a provvedere sulla richiesta autorizzazione alla stipula del patto paraconcordatario e, secondo quanto previsto dell’addendum del 29 maggio 2018, tale patto rimane conclusivamente soggetto alla sola residua condizione sospensiva dell’intervenuta omologa del concordato;

che, conseguentemente, il patto paraconcordatario di cui si tratta, in quanto non soggetto ad autorizzazione del Tribunale o del Giudice delegato, non è idoneo a generare crediti prededucibili né ai sensi dell’art. 161 comma 7 L.F., né ai sensi dell’art. 182 quinquies comma 1 L.F.;

che, dunque, i crediti riscadenziati con il patto paraconcordatario vengono soddisfatti in conformità alla proposta concordataria, se omologata, e al relativo piano, cui il patto paraconcordatario è strumentale, e, in caso di fallimento in consecuzione, vengono pagati secondo la graduazione che deriva dal grado di privilegio che dipende dalla natura del contratto che li ha generati e dalla priorità dell’iscrizione ipotecaria;

che sono stati allegati al ricorso gli elementi di cui all'art. 161, comma 2, L.F.;

che, allo stato degli atti, paiono sussistere i presupposti di cui all' art.160, primo comma, lett. a), c) e d), del R.D. 16 marzo 1942 n.267 come modificato dalla L.80/2005 e dal D.Lgs.169/2007, nonché dall'art. 4 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, come modificato in sede di conversione con la L. 6 agosto 2015 n. 132, entrata in vigore il 21 agosto 2015;

che, allo stato degli atti, paiono sussistere i presupposti di cui all’art. 186 bis comma 2 L.F.;

che la proposta presentata, allo stato degli atti, appare idonea ad essere sottoposta alla valutazione di merito dei creditori, previa verifica, da parte del Commissario giudiziale, di congruenza e fattibilità, nei limiti di cui all'art. 172 L.F.;

che la proposta di concordato è stata comunicata al Pubblico Ministero che, ad oggi, non ha formulato osservazioni contrarie né ha portato a conoscenza del Tribunale elementi ostativi all'apertura della procedura;

che, avendo la società ricorrente emesso obbligazioni, a norma dell’art. 171 c. 4 L.F., il termine massimo previsto dall’art. 163, c. 2, n. 2 L.F. deve essere raddoppiato;

che, secondo quanto prospettato dalla stessa ricorrente, con valutazione che si condivide, le spese necessarie per l’intera procedura si possono presumere non inferiori ad € 260.000,00;

 

P. Q. M.

Il Tribunale:

a) DICHIARA aperta la procedura di concordato preventivo della società G. B. s.p.a., con sede legale in *;

b) DICHIARA che non vi è luogo a provvedere sulla richiesta di autorizzazione alla stipula del patto paraconcordatario di cui in premessa;

c) NOMINA Giudice delegato alla procedura il dott. Rosario Ammendolia e Commissario Giudiziale il dott. A. B., con studio in G.;

d) ORDINA la convocazione dei creditori per il giorno 22/11/2018, alle ore 15.15, disponendo che il presente decreto sia comunicato agli stessi entro il 13/7/2018, a cura del Commissario;

e) ASSEGNA alla società proponente termine di quindici giorni dalla comunicazione del presente provvedimento per depositare nella Cancelleria del Tribunale la somma di €130.000,00, pari al 50% dell'importo delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura, con l'avvertenza che il mancato deposito di detta somma nel termine prescritto comporta la dichiarazione di fallimento;

f) ORDINA alla ricorrente di consegnare al Commissario giudiziale, entro sette giorni dalla comunicazione del presente decreto, copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili e fiscali obbligatorie;

g) ORDINA alla Cancelleria la pubblicazione del presente decreto ai sensi dell'art. 17 L.F.;

h) DISPONE che, il Commissario Giudiziale, secondo quanto disposto dall'art. 88, secondo comma, R.D.

267/1942, notifichi un estratto del presente decreto agli uffici competenti per la trascrizione sui pubblici registri;

i) VISTO l'art. 170 L.F.,

DISPONE che la debitrice depositi immediatamente in Cancelleria le scritture contabili, affinché il Giudice delegato faccia annotazione del presente decreto sotto l'ultima scrittura. Dopo l'annotazione i libri verranno restituiti alla debitrice, che deve tenerli a disposizione del Giudice delegato e del Commissario giudiziale.

Manda la Cancelleria a sottoporre immediatamente al Giudice delegato le scritture contabili, per l'annotazione del presente decreto.

Così deciso in camera di Consiglio, in Genova, il 7/6/2018.

IL GIUDICE ESTENSORE dott. Rosario AMMENDOLIA

IL PRESIDENTE dott.ssa Ada LUCCA