Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 5 ∙ (Stato d'insolvenza)


Società di fatto e holding
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Incapacità funzionale non transitoria di soddisfare con regolarità le obbligazioni
Insolvenza prospetticaProspettiva dinamicaInsolvenza non ancora attualeInidoneità strutturale del debitoreIncapacità di produrre beni o servizi con margine di redditività da destinare alla copertura delle esigenze dell'impresaDifficoltà temporanea e transitoria o incapacità strutturale e permanenteIndagine su cause dell'insolvenza e potenzialità dell'impresaImputabilità del dissesto o dell'inadempimento all'imprenditore o a terziAttività di impresa con prevalenza dei ricavi sui costiInsolvenza classica colorata

Il soggetto insolvente
Società in liquidazione
Gruppo di societàFusioneScissioneTrasformazioneSocietà di personeSocio illimitatamente responsabileSocietà di fattoSocietà di fatto e holdingSocietà cooperativa mutualisticaAssociazione non riconosciutaImpresa familiareInsolvenza degli istituti di creditoCompagnia di assicurazioneEnte di gestione fiduciaria

Altri profili dell'insolvenza
Momento ed elementi di riferimento per l'accertamento dell'insolvenza
InadempimentiContestazione dei creditiNatura dei creditiPactum de non petendoNegoziazione dei debiti mediante transazioni e dilazioniVersamenti dei soci in conto di futuro aumento di capitaleValutazione dei cespitiValore contabile dei cespiti e loro attitudine alla estinzione delle obbligazioniPrevalenza dell'attivo sul passivoNumero dei creditori Azione di responsabilitàGaranzia ipotecariaPagamento di debiti ammessi al passivo fallimentare

Elementi sintomatici dell'insolvenza
Elementi sintomatici dell'insolvenza
Impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normaliConversione del pignoramento e stato di insolvenzaMancato pagamento di lavoratori dipendentiInadempimenti esteriormente non apprezzabiliProtesti e pignoramentiSegnalazione in Centrale RischiIrreperibilità dell'imprenditore e mancato deposito dei bilanciMancato pagamento dell'IVAMancato pagamento di un solo debitoFallimento fiscaleSequestro preventivo penaleRisultanze dello stato passivoPerdita di bilancioSospensione per le vittime di estorsione o di usura ex l. 44/1999Insolvenza fraudolenta

Altro
Concordato preventivo
Liquidazione coatta amministrativaAmministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisiAmministrazione controllata


Società di fatto e holding

Ricorso ex art. 147, comma 5, l.f. – Ambito applicativo – Supersocietà di fatto – Nozione

Supersocietà di fatto – Prova della sua esistenza – Ragionamento induttivo ed elementi presuntivi – Nozione

Elementi del quadro indiziario – Relazione del Curatore – Filiera produttiva – Attività antieconomiche – Spendita del nome – Comunanza di mezzi e poteri amministrativi – Sussistenza

Insolvenza della supersocietà di fatto – Nozione – Art. 5 l.f. – Sussistenza

La fattispecie all’esame del Tribunale è la richiesta di fallimento, ex art. 147 l.f., in estensione relativa ad alcune società che operano in uno o più settori di riferimento suffragata dalla rete di connessioni esistenti tra le stesse compagini, in particolare, i locali, i segni distintivi, i rapporti contabili, i rapporti sociali, gli incarichi sociali, gli affari intrattenuti e, infine, anche i rapporti familiari tra le componenti personali dei soci e degli amministratori. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

Dirompente è, infatti, il primo comma dell’art. 147 l.f. il quale expressis verbis impone due concetti: che il fallimento di alcuni tipi societari produce il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, anche se non persone fisiche; automatismo fallimentare svincolato dalla dimostrazione dei requisiti di fallibilità nel caso di specie si propone istanza di fallimento in estensione di società, anche diverse di quelle di cui all’art. 147, comma 1, legge fallimentare, che sono socie occulte di una società di fatto. In buona sostanza, l’art. 147, comma 5, legge fallimentare prevede anche l’ipotesi di fallimento della società occulta di cui sono soci non solo ditte individuali, ma anche persone giuridiche, nella specie società eterogenee tra di loro in quanto a tipo societario, e ciò è possibile grazie anche ad un’interpretazione evolutiva della normativa in questione avvalorata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (6/12/2017, n. 255) e della Corte di Cassazione (sent. n. 10507/2016). (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

Il ragionamento induttivo può essere usato per la dimostrazione dell’esistenza di una società di fatto ai fini della dichiarazione di fallimento in estensione ex art. 147 legge fallimentare. Tale ragionamento deve basarsi su elementi gravi, precisi e concordanti (in tal senso, Tribunale Bergamo Sez. II, 5/12/2018 che ha stabilito che “Il riscontro probatorio dell’esistenza di una “supersocietà di fatto occulta” ben può avvenire alla stregua di elementi presuntivi, purché gravi, precisi e concordanti”. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)
 
Gli elementi costitutivi della società occulta sono: 1) il c.d. patto di occultamento; 2) il c.d. vincolo associativo; 3) la c.d. affectio societatis. L’assenza di atti giuridici che palesino in maniera concreta l’esistenza della supersocietà ha imposto l’elaborazione, da parte della giurisprudenza e della migliore dottrina, di quelli che sono gli indici di esteriorizzazione della società occulta e oggetto di una prova rigorosa (Cassazione civ., Sez. I, 20/5/2016, n. 10507): a. sostegno finanziario; b. spendita del nome; c. comunanza di mezzi, poteri amministrativi e rischio d’impresa; d. detenzione delle quote societarie o delle partecipazioni; e. coincidenza delle attività svolte dalle società; f. svolgimento dell’attività in locali anche solo parzialmente coincidenti; g. esistenza di operazioni tra le società da cui derivi un ricavo. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

L’efficacia probatoria del contenuto della relazione del curatore fallimentare va diversamente valutata a seconda della natura delle risultanze da essa emergenti; infatti, mentre la relazione, in quanto formata da pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, fa piena prova fino a querela di falso degli atti e dei fatti che egli attesta essere stati da lui compiuti o essere avvenuti in sua presenza, il contenuto delle dichiarazioni rese dai terzi rimane liberamente valutabile in ordine alla sua veridicità. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

Dall’esame degli atti e delle attività dei Soci Occulti e della Fallita emerge all’evidenza che la “super-società” possa qualificarsi come un soggetto economico comune avente, quale oggetto della propria impresa: a. la produzione di frutta e verdura (per il tramite di due società); b. la trasformazione dei prodotti agricoli in derivati da essi (per il tramite di altre due società); c. la commercializzazione dei prodotti in parola (per il tramite delle società sub b) e di altra); d. il trasporto presso i punti vendita (per il tramite di altra società). Evidente, pertanto, l’esistenza di un oggetto comune costituito al fine di occuparsi dall’intera filiera, dalla produzione alla consegna ai rivenditori finali, di prodotti di natura agricola. Da quanto appena indicato appare in modo evidente quella che è l’attività imputata alla supersocietà, definibile, in sostanza, nell’attività di produrre, commerciare e distribuire prodotti agricoli. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

Dalla disamina degli atti emerge che quando una delle società resistenti agiva all’esterno venisse chiaramente speso il nome del gruppo e, pertanto, l’azione venisse percepita come riferibile al gruppo e non singolarmente alla società, tant’è che anche i professionisti che hanno a che fare col gruppo pensano di svolgere un’attività professionale per lo stesso. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)
Nel caso in esame, la società di fatto è indipendente dal raggruppamento temporaneo e, anzi, quest’ultimo rappresenta solo una modalità operativa per la gestione di un interesse comune. L’utilizzo della carta di credito intitolata ad altra società del gruppo da parte della società del gruppo che si occupa dei trasporti sottolinea ancora una volta l’esistenza di un soggetto terzo, la società di fatto, in quanto tra le società palesi v’è una comunanza di mezzi e di fondi che va al di là del mero rapporto parentale e, peraltro, si suggella in un comune rischio di impresa. Tutti questi elementi (sede, persone fisiche che hanno ruoli nella società, i ruoli e la gestione familiare delle imprese peraltro incontestati, elevato importo della cartella esattoriale e mezzi e fondi comuni) depongono univocamente verso una gestione comune dei poteri di amministrazione e del rischio di impresa. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)
La tesi dell’unicità della direzione delle società, da parte di un centro di imputazione economico amministrativo costituito dalla società di fatto, sarebbe avvalorato dal fatto che alcuni dei soggetti cardine delle più importanti cariche e affari disconoscessero molti dei dati basilari relativi alle imprese in cui ricoprivano dei ruoli dall’analisi combinata di questi indici, tant’è che è emerso che la persona fisica abbia avuto la gestione della società di fatto di cui sono socie le società palesi e che lo stesso decideva i ruoli all’interno delle società e gli affari che le singole società devono perseguire. Già da un punto di vista concettuale se si svolge un’attività economica plurisoggettiva vi deve essere una minima differenziazione tra le attività svolte. Peraltro, sono tutte aziende che operano, oggettivamente su mercati differenti, ma in un settore comune che è quello agricolo. L’unica società che si occupa di un’attività diversa è quella dei trasporti, la quale tuttavia ha un’attività strumentale rispetto a quelle delle altre società palesi ed è mezzo necessario per la realizzazione degli affari della società di fatto. Risulterebbe, in effetti, arduo concepire la gestione di una intera filiera economica nel settore agricolo senza pensare alla necessaria logistica del trasporto dei prodotti agricoli. Pertanto, gli elementi fin qui illustrati sono gravemente indicativi dell’esistenza della società di fatto e corroborato da altri indici precisi e concordanti. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)
Diversamente opinando, in ogni caso, nella fattispecie in esame, tutte le circostanze, benchè singolarmente non univoche, insieme danno un risultato univoco in quanto sono giustificate solo dall’esistenza di un soggetto, costituito da un insieme di società con diversi dipendenti che si occupano della filiera agricola nell’ambito di bandi pubblici di valore milionario, a cui imputare soggettivamente e oggettivamente le operazioni non giustificabili dal punto di vista commerciale con l’imputazione alle singole società. (Luca Caravella) (riproduzione riservata)

L’assenza di automaticità nella dichiarazione di fallimento, inoltre, pone un’altra questione che è quella relativa all’insolvenza della supersocietà. Infatti, devono rimanere concettualmente distinte l’insolvenza della supersocietà da quella della società socia occulta In tal senso si sono pronunciate diverse corti di merito e la Corte di Cassazione (cfr. Corte d’Appello Lecce, 14/01/2019 secondo la quale “Al fine della dichiarazione di fallimento di una società di fatto occulta esistente tra una società di capitali, già dichiarata fallita, ed altra società di capitali, con ripercussione del fallimento su quest’ultima, il soggetto istante deve allegare ed il tribunale deve accertare la esistenza di un autonomo stato di insolvenza della società di fatto, da valutarsi alla luce di una situazione patrimoniale consolidata, che tenga conto, cioè, complessivamente ed unitariamente, delle situazioni patrimoniali di ciascuna società.”. Cfr anche Cass. civ. Sez. VI - 1 Ord., 4/3/2021, n. 6030 secondo la quale “Il fallimento della super-società costituisce presupposto logico e giuridico della dichiarazione di fallimento, per ripercussione, dei soci; perciò l’indagine del giudice deve essere indirizzata all’accertamento sia dell’esistenza di una società occulta (o di fatto) cui sia riferibile l’attività dell’imprenditore già dichiarato fallito, sia della sua insolvenza, perché all’insolvenza del socio già dichiarato fallito potrebbe non corrispondere l’insolvenza della società di fatto.”). Pertanto, per aversi il fallimento in estensione della società occulta deve essere dimostrata la sua insolvenza. Tuttavia, dimostrata l’insolvenza della società occulta, la dichiarazione di estensione del fallimento prescinde dalla tenuta patrimoniale delle altre società, anche di capitali, che sono socie della supersocietà non palese. L’insolvenza in questione è pacificamente quella di cui all’art. 5 legge fallimentare. La ricostruzione della Curatela ha fatto riferimento a passività per oltre due milioni di euro a fronte di attivi incapaci di garantire il regolare pagamento delle obbligazioni sociali della supersocietà. (Luca Caravella) (riproduzione riservata) Tribunale Vibo Valentia, 14 Ottobre 2021.


Fallimento – Estensione alla super società di fatto – Accertamento dello stato di insolvenza
Nell’ipotesi contemplata dalla L. Fall, art. 147, comma 5, l’indagine del giudice deve essere indirizzata all’accertamento sia dell’esistenza di una società occulta (o di fatto) cui sia riferibile l’attività dell’imprenditore già dichiarato fallito, sia della sua insolvenza, posto che il fallimento di tale società costituisce presupposto logico e giuridico della dichiarazione di fallimento, per ripercussione, dei soci illimitatamente responsabili.

Va dunque escluso che il fallimento di questi ultimi possa essere dichiarato in forza di un accertamento meramente incidentale della ricorrenza fra gli stessi e il fallito di una c.d. supersocietà di fatto, non solo perché la sentenza dichiarativa ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc (onde non si vede come il fallimento dei soci possa conseguire ad una dichiarazione di fallimento meramente virtuale, od implicita, della società) ma anche perché all’insolvenza del socio già dichiarato fallito potrebbe non corrispondere l’insolvenza della s.d.f. (cui gli altri soci potrebbero, in tesi, conferire le liquidità necessarie al pagamento dei debiti). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Siracusa, 21 Luglio 2021.


Holding di società - Valutazione dello stato di insolvenza - Insolvenza delle società partecipate - Mancata impugnazione della sentenza di fallimento - Effetti.
Ai fini della valutazione dello stato di insolvenza di una holding, la dichiarazione di fallimento delle società partecipate, avverso la quale non sia stato proposto reclamo, rende certa la loro insolvenza, con i conseguenti riflessi sul valore delle voci attive del patrimonio della holding rappresentate dalle partecipazioni nelle suddette società e dai crediti verso le medesime. (Alfredo Antonini) (riproduzione riservata) Appello Trieste, 12 Aprile 2011.